Ejecución hipotecaria. Vivienda habitual

Desde 26-5-2023 la demanda ejecutiva debe indicar si el inmueble constituye la vivienda habitual del deudor y si el ejecutante es un «gran tenedor» (LEC art. 685.2).

También debe indicar la demanda si el deudor se encuentra o no en situación de vulnerabilidad económica y, si el demandante es un gran tenedor, haber acudido previamente a un procedimiento de conciliación o intermediación si el bien hipotecado es vivienda habitual y el deudor hipotecario está en situación de vulnerabilidad económica.

La demanda presentada sin estos requisitos es subsanable, en base a la LEC art. 231, que encomienda al tribunal y al letrado de la Administración de Justicia cuidar de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes. La no concesión de un plazo de subsanación sería incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva.

Vivienda habitual

Para esta determinación, el ejecutante ha de tener en cuenta lo manifestado por el ejecutado en el momento de constituir la hipoteca y que se haya hecho constar en el Registro de la Propiedad (LH art. 21.3). A estos efectos, constituye vivienda habitual el domicilio permanente de la persona que la ocupa y que puede acreditarse a través de los datos obrantes en el padrón municipal u otros medios válidos en derecho (L 12/2023 art. 3.i).

La definición de vivienda peca de parquedad, ya que no establece cuál es el tiempo mínimo de residencia.

En la determinación de si se trata de la vivienda habitual, la jurisprudencia menor atiende a si es la vivienda principal, en contraposición a la vivienda ocasional o secundaria (AP Tarragona auto 27-1-21, EDJ 509725).

El problema es que hay personas que residen en distintos lugares a lo largo del año (residencia estival, residencia de invierno) y la consideración de vivienda habitual solo es predicable de una sola vivienda y no de varias viviendas, aunque se ocupen de modo alternativo. 

Los tribunales no ven adecuado aplicar el concepto fiscal de vivienda habitual (RIRPF art.41 bis), pues el tratamiento tributario del bien resulta ajeno a su evaluación jurídica y que la condición de vivienda habitual no resulta de un concepto formal sino de la constatación de la residencia efectiva de quien la afirma, resultando incompatible atribuir dicho carácter a diversas localizaciones simultáneamente (AP Barcelona auto 31-5-19, EDJ 603705).

Puede ser un dato a tener en cuenta que el ejecutado haya sido hallado en dicha dirección al notificarle el auto despachando ejecución y, en su caso, requerirle de pago, pero no resulta determinante; ni tampoco que la vivienda se indicara como domicilio para actos de comunicación o requerimientos en la escritura de constitución de hipoteca o que en un embargo anotado se haya señalado como domicilio de uno de los embargados la finca objeto de anotación. No se trata de una declaración específica realizada por el titular registral con el propósito de dejar constancia en el Registro de la situación de vivienda habitual, sino tan solo una dirección para recibir los actos de comunicación (DGSJFP Resol 13-2-14).

A sensu contrario, no resulta decisivo que la vivienda declarada como habitual no coincida con el domicilio fijado para notificaciones; la LEC art. 682.2.2 no exige que el domicilio elegido para actos de comunicación tenga que coincidir con la vivienda habitual, sino que deja plena libertad el deudor y al hipotecante para fijar el que más le convenga (AP Granada auto 22-4-16, EDJ 126208).

Tampoco es determinante el empadronamiento en dicho domicilio, aunque los datos del Padrón constituyan prueba del domicilio habitual del empadronado (LBRL art.16)  no lo es menos que dicha prueba, por la propia naturaleza administrativa del Registro del que emana, no puede ser considerada plena, sino mera presunción que puede ser destruida por otros medios, como la manifestación del letrado de la Administración de Justicia tras la correspondiente investigación (AP Lugo auto 22-6-17, EDJ 168533).

Respecto a la carga de la prueba, que la vivienda litigiosa sea la vivienda habitual es una presunción que admite prueba en contrario, por lo que si el ejecutante pretende hacer constar en la demanda ejecutiva que la vivienda ya no ostenta dicha condición debe acreditarlo.

Con carácter general, si consta en el Registro de la Propiedad la condición de vivienda habitual (LH art. 21.3), corresponde al ejecutante probar que dicho vivienda no tiene tal carácter (AP Barcelona 10-2-15, EDJ 52834). 

Si no consta en el Registro de la Propiedad, la carga de la prueba corresponde al ejecutado, dado que es el que dispone de la mayor facilidad probatoria. A tales efectos, el ejecutado puede aportar recibos de suministros (agua, luz, gas etc.), que acrediten la estancia permanente.

En caso de duda, se deben conferir al letrado de la Administración de Justicia facultades de oficio para realizar, a través del Punto neutro judicial, las comprobaciones oportunas y, asimismo. También se deben tener en cuenta las circunstancias que se deriven de los autos. Además, resulta determinante que no haya terceros ocupantes (como arrendatarios), pues nada influye en el proceso de ejecución la condición de vivienda habitual de estos, sin perjuicio de decidir en el propio proceso acerca de su lanzamiento, en aplicación de la LEC art. 661 y 675 redacc L 12/2023.

Si la vivienda deja de ser la habitual durante la sustanciación del procedimiento, por ejemplo, en el momento de la subasta, en aplicación del principio de la perpetuatio iurisdictionis se debe atender a la situación jurídica en el momento de interponer la demanda. Sería fraude de ley mudarse antes de la subasta para beneficiarse de las prerrogativas brinda la ley (AP Tarragona auto 27-1-21, EDJ 509725).

Aunque con anterioridad a la L 12/2023 no se exigía indicar el carácter de vivienda habitual del inmueble objeto de ejecución, ya se hacía constar en las demandas del procedimiento hipotecario. La L1/2013, que hizo obligatorio que figurase en las escrituras de préstamo hipotecario sobre vivienda si esta ostentaba el carácter de habitual, presumiéndose, salvo prueba en contrario, que en el momento de la ejecución del inmueble es vivienda habitual si así se hizo constar en la escritura de constitución (LH art. 21.3).

Ejecutante gran tenedor

Es la condición, a estos efectos, de la persona física o jurídica que es titular de más de diez inmuebles urbanos de uso residencial o una superficie construida de más de 1.500 m² de uso residencial, excluyendo en todo caso garajes y trasteros (L 12/2023 art.3.k).

La L 12/2023 añade la posibilidad de particularizar esta definición en entornos de mercado residencial tensionado, pudiendo alcanzar a titulares de cinco o más inmuebles urbanos de uso residencial ubicados en dicho ámbito, cuando así sea motivado por la Comunidad Autónoma en la correspondiente memoria justificativa.

Esta definición resulta un tanto parca, puesto que no matiza qué ocurre en los casos en que el titular solo ostenta -en todo o en parte- la nuda propiedad, el usufructo u otro derecho real, pues no está claro en estos supuestos cómo considerar la condición de gran tenedor.

De todos modos, si el demandante no reúne la condición de gran tenedor, también se le exige acreditarlo mediante certificación del Registro de la Propiedad en el que consten la relación de propiedades a su nombre.

Situación de vulnerabilidad económica del ejecutado

En todo caso, el actor debe hacer constar en la demanda de procedimiento hipotecario la situación de vulnerabilidad económica del ejecutado (LEC art.685.2 redacc L 12/2023), a diferencia de los procesos de la LEC art.439.6 para los procedimientos de la LEC art.250.1,2, 4 y 7, que solo se exige dicho requisito si es un gran tenedor. Esta diferencia puede obedecer a que en el procedimiento hipotecario el ejecutante suele ser una entidad bancaria y esta siempre reúne dicha condición.

Para la acreditación de la concurrencia o no de vulnerabilidad económica se exige al ejecutante aportar:

- Documento acreditativo, de vigencia no superior a 3 meses, emitido, previo consentimiento del deudor hipotecario, por los servicios de las Administraciones autonómicas y locales competentes en materia de vivienda, asistencia social, evaluación e información de situaciones de necesidad social y atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social que hayan sido específicamente designados conforme la legislación y normativa autonómica en materia de vivienda. De todos modos, este requisito también podrá cumplirse mediante:

- Declaración responsable emitida por la parte actora de que ha acudido a los servicios antedichos, en un plazo máximo de 5 meses de antelación a la presentación de la demanda, sin que hubiera sido atendida o se hubieran iniciado los trámites correspondientes en el plazo de dos meses desde que presentó su solicitud, junto con justificante acreditativo de la misma.

- O bien, el documento (que no podrá tener una vigencia superior a tres meses) acreditativo de los servicios competentes que indiquen que la persona ocupante no consiente expresamente el estudio de su situación económica en los términos previstos en la legislación y normativa autonómica en materia de vivienda

Conciliación o intermediación previa  

En el caso de un «gran tenedor», es necesario que este justifique haber acudido a un procedimiento de conciliación o intermediación si concurren dos circunstancias:

- el bien hipotecado es vivienda habitual y

- el deudor hipotecario está en situación de vulnerabilidad económica.

La falta de acreditación de dicho requisito es causa de inadmisión. Las formas de acreditarlo son las siguientes formas:

- Declaración responsable emitida por la parte actora de que ha acudido a los servicios antedichos, en un plazo máximo de 5 meses de antelación a la presentación de la demanda, sin que hubiera sido atendida o se hubieran iniciado los trámites correspondientes en el plazo de 2 meses desde que presentó su solicitud, junto con justificante acreditativo de la misma.

- Documento acreditativo de los servicios competentes (que no podrá tener una vigencia superior a 3 meses), que indique el resultado del procedimiento de conciliación o intermediación, en el que se hará constar la identidad de las partes, el objeto de la controversia y si alguna de las partes ha rehusado participar en el procedimiento, en su caso.

En principio, se trata del procedimiento que al efecto establezcan las administraciones públicas competentes, en base al análisis de las circunstancias de ambas partes y de las posibles ayudas y subvenciones existentes conforme a la legislación y normativa autonómica en materia de vivienda. De todos modos, en el caso de que el acreedor en el procedimiento hipotecario sea una entidad pública de vivienda este requisito se puede sustituir, en su caso, por la previa concurrencia de la acción de los servicios específicos de intermediación de la propia entidad, que se acredita en los mismos términos señalados.